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违法施工触犯多个法律规定时的行政处理 雷 声

 甲单位自建办公楼,请B施工企业为其施工,该商住楼项目并未办理建设工程规划许可证,也未取得施工许可证,施工图纸亦未经审查。规划局对此项目立案调查后拟作出行政处罚,但在决定处罚的过程中,本级政府因甲单位的行为同时违反了《城乡规划法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定,对本案是一个违法行为还是数个、应由各主管行政机关分别处罚还是按一事不再罚原则仅由一个部门处罚、具体应如何处罚等问题产生疑问。经对案情和相关法律规定进行研究和论证,作为执业律师提出如下观点供参考。

 一、本案应认定甲单位只有一个违法行为而非数个违法行为

 虽然甲单位既未按照《城乡规划法》的规定向规划行政主管部门申请办理规划许可手续,也未按照《建筑法》的规定向建设行政主管部门申请办理施工许可手续,更未办理施工图纸审查手续,同时还违法让施工企业开工建设,从表面看似乎不单纯是一个违法行为,而是不办理规划手续、不办理施工许可、不进行图纸审查并进行违法施工等四个手段与结果相互牵连的系列违法事项。但是,从前三个行为的规定主体与设立目的分析可得出,这三个行为都是国家为社会管理秩序的需要,由不同的法律法规分别设置,要求行政相对人在实行第四个行为即施工行为前,应履行的一系列行政审批手续。规定的主体是国家,设立的目的均是为了保障第四个行为的合法性。针对前三项违法行为,甲单位均以不作为而非积极作为的方式来触犯法律规定的,其积极作为的行为实质上只有违法施工一项。借鉴刑法的竞合理论进行分析,甲单位的施工行为应可比照违法行为竞合(行政执法理论界也称其为规范竞合)来认定。所以本案应当只认定甲单位有一项违法行为。

 二、罚款这一种类的行政处罚在本案只能由一个行政机关作出一次

 在《城乡规划法》第六十四条、《建筑法》第六十四条、《建设工程质量管理条例》第五十六、五十七条均规定了对上述行为可处或应处罚款的行政处罚。我们都知道,《行政处罚法》第二十四条对于当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚有明确的规定,这一规定就是一直以来行政执法领域所谓的“一事不再罚”原则。但这里的不再罚特指不再罚款,所以准确的称谓应为“一事不再罚款”原则。一事不再罚是行政处罚的重要原则之—,是指对违法行政相对人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。这里必须注意同一事实和同一理由二者必须同时具备,缺一不可。同一事实是指同一个违法行为,同一理由是指同样的法律依据。一事不再罚与并处不同,并处是同一机关对同一违法行为给予不同种类的处罚,这是符合法律规定的。

 下面要解决的是具体由哪个行政机关来罚款及罚款的数额如何裁量的问题。首先看几部法律、法规各自的规定。《城乡规划法》第六十四条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《建筑法》第六十四条规定,违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》第五十六条规定,违反本条例规定,建设单位有下列行为之一的,责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款:……(四)施工图设计文件未经审查或者审查不合格,擅自施工的。第五十七条规定,违反本条例规定,建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。由上述法律、法规的规定可见,各部门法从不同角度对罚款的标准作了不同规定,各标准之间差距很大。因为甲单位的违法施工行为同时触犯了上述各项规定,所以当然应选择处罚最重的规定作出罚款的处罚决定,在此案由规划局作出处罚是合适的。同时,实际工作中各部门之间需要相互沟通、协同办案,及时通报处罚结果,避免出现重复罚款或处罚次序有误、处罚主体不明等情形。

 三、对本案适用的其他种类的行政处罚或行政强制仍应当由规划和建设行政主管部门分别作出

《城乡规划法》第六十四条规定的责令停止建设或限期拆除均属行政强制而非行政处罚,这在2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法〔2000〕68号)作出的答复中,已进行了明确界定。理由是,行政处罚是对违法当事人采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为,是通过给违法相对人的权利或权益造成损害来达到惩罚的目的;而责令停止建设或责令限期拆除是为了制止或纠正其违法行为,消除违法状态。同时,《行政强制法》对违法建筑的拆除也进行了相应的规定。与之相同,《建筑法》第六十四条规定的责令改正和责令停止施工同属行政强制而非行政处罚。这也是本文标题用行政处理而不用行政处罚的原因。即使责令停止建设或限期拆除是行政处罚,因一事不再罚和不同机关对同一违法行为进行不同的处罚是不同的概念,不同法律规范规定不同行政机关对同一违法行为从不同规制角度有处罚权是合法的,所以并不违反一事不再罚的原则,况且还是行政强制。对于责令停止建设和责令停止施工,从行政决定的内容上是一致的,但是由规划和建设行政主管部门分别均作出,并不会对行政相对人苛以更重的义务。如果行政相对人拒不履行,则两个部门均可申请强制执行,人民法院可以合并执行,如果仅有一个行政机关申请强制执行,则另一个行政机关也可将其申请情况调出附卷,作为不申请强制执行的依据,由此可以避免因不作为被追责。

 

 

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