雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所我国现行枪支的司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊，司法实践中出现了大量被告人坚称行为对象是“玩具枪”，但因为被鉴定达到了新的认定标准而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件，司法裁判难以获得公众认同。希望立法、司法部门正视近年来“仿真枪”问题上造成的“法制灾难”，尽快修改现行的枪支认定标准，将一部分已经入罪的涉枪行为除罪化或者设置较轻的法定刑幅度。
一、“枪支”、“仿真枪”和“玩具枪”的区别
1、什么是刑法意义上的枪支？
⑴“枪口比动能”是鉴定枪支的重要标准
《枪支管理法》第46条对“枪支”定义为：本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。“以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质”是枪支的物理特征，“足以致人伤亡或者丧失知觉”，是枪支的法定本质特征。
虽然我国对枪支有明确的法律定义，但是公安部在2001年8月17日发布《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字【2001】68号），对“足以致人伤亡或者丧失知觉”出具了一个标准，该《规定》第三条明确规定：“（三）对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25．4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。”
这个标准换算成一个动能数据大概是一个什么概念呢？要弄清楚这个，首先我们要了解两个概念，一个叫“枪口动能”，一个叫“枪口比动能”：
枪口动能：枪口动能是指，弹丸出枪口瞬时所具有的动能，动能的英文符号为”E”,计量单位为“焦耳”，用英文字母“J”表示。枪口动能一般通过公式“枪口动能等于弹丸质量与出膛速度平方的乘积的一半，即E=mv²/2计算得到，式中m为弹丸质量，v为弹丸射出枪口时的速度。
枪口比动能：枪口比动能是指，弹丸的枪口动能和击中的面积之比，主要用于体现射出的弹丸的动能在击中面积上产生的效果，计算公式为“枪口比动能=弹丸的枪口动能/弹丸最大模截面积。
经查大量文献，16焦耳/平方厘米的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值，因此当弹丸断面比动能达到16焦耳/平方厘米时，可以致人轻伤害”。这也是“射击干燥松木板法”中确定16焦耳/平方厘米临界点的依据。
⑵“枪口比动能”标准的巨变造成“涉枪”犯罪频发
2007年10月29日，周永康主政的公安部发布《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》【GA/T 718-2007】（由全国刑事技术标准化技术委员会提出并归口，国家标准委备案的推荐性行业标准，于2008年3月1日实施）， 其中“枪口比动能”标准发生巨大变化，这一新标准规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J/cm²时，一律认定为枪支。”而在2010年12月7日，公安部更是颁布了“公通字【2010】67号”文件，对2001年颁布的“《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字【2001】68号）”进行了修订，其中第三条强调了“当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J/cm²时，一律认定为枪支”。
从此开始，我国的枪支鉴定工作中，将执行了多年的松木板测试法彻底废除，取而代之的是著名“1.8J/cm²”新标准，枪支的枪口比动能认定标准骤降约达10倍之巨，国内很多玩具商突然就变成了“军火商”，很多军迷、玩具枪爱好者以及真人CS俱乐部负责人突然就变成了“私藏枪支的犯罪分子”，他们迅速遭到了逮捕和审判，国内军迷一时间突然就懵了，也令港澳台同胞以及其他国家军迷一片哗然。
2、什么是“仿真枪”？
“仿真枪”这一词语，是中国特色司法词语，全球仅有中国有这种概念。
根据2008年2月22日公安部发布的《仿真枪认定标准》规定，凡符合以下三个条件之一的，可以认定为仿真枪：第一，威力标准。即符合《枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；第二，结构标准。具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；第三，外形标准。即外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的1/2与1倍之间的。
条文上过于严苛的法律、规定，在实际执行上必然会出现“有法不依”的情况。在淘宝网上搜索“道具枪”、“橡胶枪”或者“打火机枪”，仍可以看到许多与真枪1：1比例大小、外观上很相似的模型枪在售卖。同时，第3条看似严苛的规定，本身也不严谨，因为没有明确说明制式枪应该是什么型号、什么尺寸、什么颜色。
法律必须是严谨的，要么是真枪，要么就是假枪、玩具枪，怎么会有介于真枪和假枪之间不明不白的东西存在呢？需要明确一点，玩具枪就是“玩具”而不是“枪”，否则什么叫玩具枪？难道长得不像枪的才叫玩具枪？
3、什么是“玩具枪”？
根据2012年12月公安部治安管理局对网上群众咨询的答复意见，同时符合下列三个特征的，认定为玩具枪：第一，外形标准。即在外形上，与仿真枪存在较大差异；第二，颜色标准。即在外观颜色上，大多使用红色、绿色等比较鲜艳的色彩，使用黑色面积小于全枪表面积的三分之一；第三，威力标准。即符合国家玩具标准规定，所发射弹丸的枪口比动能小于0.16焦耳/平方厘米（含本数）。
4、区分三者的具体标准。
根据《枪支鉴定规定》：制式枪支和能发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支，这在司法实践中也不会出现争议。同样，如果只是外形或者颜色与枪支相似但不能发射弹丸的，因为不可能具有致伤力，只可能属于玩具枪或者仿真枪，不会与枪支的界限发生混淆。三者之间容易混淆界限的是不能发射制式弹药的非制式“枪支”的性质归属。在司法实践中，对不能发射制式弹药但可以发射其他弹丸（实践中绝大多数发射的是塑料弹丸）的非制式枪支，到底属于枪支、仿真枪还是玩具枪？往往控辩双方各执一词，当事人不服处理决定而申请行政复议、提起行政诉讼乃至刑事申诉等的比例非常高。根据《枪支鉴定规定》：“不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”综合前述《仿真枪认定标准》中的威力标准和玩具枪认定中的威力标准可知，枪支、仿真枪和玩具枪之间的区分关键在于其威力（致伤力）。司法实践的现行判断标准就是枪口比动能，具体的区分标准是：枪口比动能≤0.16焦耳/平方厘米的，为玩具枪；0.16焦耳/平方厘米<枪口比动能<1.8焦耳/平方厘米的，为仿真枪；枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米的，为枪支。
二、现行枪支鉴定标准的不合理及造成的危害
1、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》［GA/T 718-2007］属于推荐性行业标准，不能作为刑事审判定案依据。
首先，公安部的规定属于对法律的解释。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称《鉴定判据》）作为技术标准与检验方法标准的综合，却并未通过国家规定的强制性标准制定程序的审查，以推荐性标准的身份由公安部于2007年10月29日发布，从法律角度来说，《鉴定判据》并未通过国家对其的科学性认证，因此不具备法律效力。
其次，《鉴定判据》中规定，对所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米时，一律认定为枪支。这是对《枪支管理法》中“足以致人伤亡或者丧失知觉”这一“枪支”本质特征的解释。
最后，解释法律的权力在于全国人大常委会，公安部无权解释。行业标准与立法文件分属于不同领域，行业标准不具有解释法律的任何效力。《鉴定判据》作为行业标准只能适用于生产领域。若任其实施，则等于由公安部获得立法大权任意解释枪支范围，这将是十分危险的。
2、对枪支进行扩张解释时，应限定在合理范围之内。
各国都普遍以枪口动能作为衡量枪支杀伤力的标准，国外轻武器研究部门在大量的试验和战伤统计之后，认为8kg·m这样的能量是使战斗人员造成伤亡而丧失战斗力的下限。除了法国采取4kg·m标准外，包括美国、德国在内的大多数国家都采用8kg·m为标准。8kg·m的动能转换为比动能就是78焦耳/平方厘米。这个比动能还要远远高于前述可以穿透皮肤的比动能临界值16焦耳/平方厘米。这都说明，枪支在最核心的意义上仅指直接用于杀伤敌人有生力量的枪支。
上述枪支的核心含义显然是从军事学的角度界定枪支的杀伤力，范围较窄。在国内公共安全管理领域，考虑到枪支极易被用于危害公共安全的性质，基于社会治安维护的立场，对枪支的含义作出必要的扩张解释，是可以接受的。根据《枪支鉴定规定》（公通字[2010]67号文件），除了枪口比动能≥78焦耳/平方厘米的狭义枪支之外，我国的刑事司法实践已经把1.8焦耳/平方厘米≤枪口比动能<78焦耳/平方厘米的可发射弹丸等物质的器械（原本属于“性能像枪的器械”）扩大解释到枪支之内。
扩张解释应当考虑国民的预测可能性。将“性能像枪的器械”解释到枪支之中，应当以该器械仍然具有“较大的杀伤力”这一枪支的核心属性为边界，否则就会超出国民可以预测的含义范围。现有的1.8焦耳/平方厘米的标准过低，与大多数普通民众对枪支的认识差距过大；
3、现行枪支鉴定标准的危害。
一条不合理的法规对社会的危害早已超过了它原本想打击的对象了。事实上，在这套严苛的“枪支认定标准”出台之前，用“仿真枪”犯罪的案例也是极其个别的现象。新“枪支认定标准”出台以后，国内涉枪类案件陡增，据统计，有近90%的涉枪案件皆因玩具软气枪的贩售和收藏，锒铛入狱的军迷数量庞大。笔者认为，公安机关的初衷只是为了打击那些会侵害社会的违法犯罪份子，但荒唐的“认定标准”却基本上全打击成了那些对社会无害的普通百姓，公安部门对“仿真枪”的严厉打击并没有减少犯罪也没有使得社会变得比以前更和谐，反而击碎了不少和谐的家庭以及毁了平民百姓的人生。恶法的危害，已经远远超过玩具软气枪本身了。
三、涉枪犯罪的立法及司法建议
司法实践中将大量“玩具商”军火化的结果，显然超出了刑事立法和刑事司法所意图追求的公共安全的范畴，既不利于社会的和谐，也违背法治之追求社会大众福祉的初衷。因此，提出以下建议：
1、针对较轻的枪支犯罪增设较轻的法定刑幅度
我国的刑法将枪支犯罪作为危害公共安全的严重犯罪规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪的两个量刑幅度为“3年以上10年以下有期徒刑”和“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。笔者建议，应当增设“情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”这一较轻的量刑幅度，以和较轻的涉枪犯罪实现罪责刑相适应。
2、尽快将现有的部分涉枪犯罪行为除罪化或者轻罪化
对于可以穿透人体皮肤之杀伤力大的枪支，无疑仍然应当维持现有的刑事制裁力度。对于1. 8焦耳/平方厘米≤枪口比动能<16焦耳/平方厘米的枪支，可以考虑从其中剥离出来，对情节严重的生产、经营行为可以非法经营罪论处（这一做法是否符合罪刑法定原则还可以进一步商榷），对持有行为（现在以非法持有枪支罪论处）、以收藏、使用为目的的购买行为（现在以非法买卖枪支罪论处）则除罪化，以扭转现在打击面过宽的状况。
3、区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准
笔者认为，还有另外一种完善方案，那就是区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准。对刑法上的枪支作出比《枪支管理法》更为严格的限制解释，行政法上的鉴定标准仍然可以维持现有的标准不变，但提高刑法上的枪支鉴定临界值到16焦耳/平方厘米这一修改前的原有标准。既能维持现有的严格枪支行政管制制度，又能避免刑事打击面的过度扩大。