雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所一、前言
建设工程施工合同备案是指，合同当事人在签订合同之后，将合同送交建设行政主管部门存档备查的制度。①在建设工程施工合同中通常会涉及工程质量、环境保护、消防、人防等各个方面，备案制度是建设行政主管部门为保护签订合同的当事人，监管、规范建筑市场而推出的一项举措。
在《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（下称《管理办法》）中第四十七条规定了建设工程施工合同的备案程序：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”此规定仅对如何备案进行规定，并没有规定不进行备案的法律后果，也没有对需备案的内容进行详细规定。而合同的签订应当属于民事法律行为，备案制度应当属于政府对建设工程施工合同签订的监管行为。
由于《管理办法》对建设工程施工合同备案制度规定并不明确，使得各地对于建设工程施工合同备案制度均有不同的规定。本文将以甘肃省的相关规定为例对建设施工合同备案的性质、效力及备案后合同的变更进行分析。
二、建设工程的界定
要想研究建设施工合同的备案，必须明确什么是建设工程、建设工程施工合同在哪些情况下需要备案。现有法律对建设工程是如何界定的呢？
1.《合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”
2.《建设工程质量管理条例》第二条规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”
3.《管理办法》第二条规定“本办法所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。本办法所称市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。”
笔者认为以上三部法律对建设工程的界定并没有冲突。《合同法》对于建设工程的界定是一个基本概念，《建设工程质量管理条例》是对建设工程的一个详细解释，将建设工程分为几个部分，而《管理办法》是对建筑工程及市政基础设施工程，做出一个详细的定义。可以看出建设工程的范围最广，包括了土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程、市政基础设施工程等等。而这些工程就需要签订建设工程施工合同，而这些建设是工程合同均需要备案。
三、建设工程施工合同备案的性质
依据《甘肃省建设工程施工合同管理实施办法》的相关规定，在甘肃省凡进行工程建设，承发包双方必须在开工前依法签订书面施工合同。签订施工合同之前，需将承发包双方协商一致的建设工程施工合同草案，报送相应施工合同管理机构审查。审查同意后，方可正式签订施工合同。施工合同签订后，承包方须将建设工程施工合同报施工合同管理机构备案。
在甘肃省，合同草案的审查作为合同签订和备案的前置条件，不仅要审查备案资料的完整性，还要对合同内容进行详细的审查，其审查范围包括：合同签订的合法性、签订合同双方的资质、是否肢解工程、工期、质量、合同价款、分包情况、施工合同的范围是否和中标通知书一致等。在审查同意后才能进行合同的签订、备案。在这样的审查模式下，合同备案的行为除了具有记载和确认的功能以外，实际上给予相关行政部门是一种审批的权力。此时，即使是合同条款都符合法律规定，如果不符合行政部门的备案要求，行政相对人就必须对合同进行修改，否则将无法进行备案。③因此在甘肃省，建设工程施工合同的备案会直接对行政相对人的权利义务产生影响，建设工程施工合同的备案应当属于行政行为。
四、备案在建设工程施工合同中的效力。
1．建设工程施工合同的生效
建设工程施工合同是平等法律主体间签订的合同。合同生效是指具备有效要件的合同按其意思表示的内容产生了法律效力②，合同生效的条件包括实质性要件和形式要件两类，实质要件是指签订合同的双方具有相应民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益。
依据《合同法》第44条规定,“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”在《管理办法》、《甘肃省建设工程施工合同管理实施办法》中没有将合同备案作为合同生效的必要审批手续，在《建设工程施工合同(示范文本)GF-2013-0201》中备案仅仅是发包方的一项义务，并不是合同生效的要件。可以看出，我国并没有法律明确规定备案是建设工程施工合同生效的前提下，只要合同签订的当事人不将合同备案约定为合同生效的条件，备案并不能影响到合同的生效。
2.不办理建设施工合同备案或不按期办理建设施工合同备案的法律后果
备案是建设行政主管部门为监管、规范建筑市场，要求合同签订的当时人在签订合同之后将合同交给施工合同管理机构进行审查。作为一项行政行为，《甘肃省建设工程施工合同管理实施办法》规定了备案的必要性，备案的程序，不备案的后果并强制合同签订主体向相关行政单位进行备案，若不进行备案将给予当事人警告、责令改正、停业整顿、降低资质等级和取费类别、吊销资质等级证书和取费类别资格证书，依法责令中止施工合同的履行或工程停建、缓建的处罚；并可处以2万元以下罚款。可见备案制度的在行政法律效力上体现为行政处罚。此外，建设工程合同未经备案，会影响到建设行政主管部门在颁发施工许可证程序的行政许可结果，即前一个具体行政行为是后一个行政许可行为的审查要件。
五、备案后的建设工程施工合同的变更效力
在实践中，通常会出现在建设工程施工合同在备案后变更的现象。
本文所讨论的合同变更，是变更后的合同条款无法进行备案情况下，这样的变更是否有效。以一起诉讼案件为例：
某政府与一家建筑公司签订《建设工程施工合同》，将两座厂房的建设工程发包给该建筑公司，合同为固定价款合同，工程款按照工程进度支付。签订合同之后发包人就将合同进行了备案。在实际履行的过程中，由于该政府的资金问题，双方约定，实际施工人甲先行垫资进行施工，完工交付后再进行工程款的支付。施工过程中因甲垫资过多，后期无再行垫资的能力，遂以拖欠工程款纠纷为由，以承包方建筑公司的名义将该政府诉至法院。在法院审理期间原被告双方欲达成和解，将工程款的支付改为，政府支付已完工的工程款，未完工程仍由甲垫资施工。以上案例存在着这样的问题：在合同履行中，双方约定由建设单位进行垫资施工与备案合同不一致，而且这样的约定无法在相关部门进行备案，这样的约定是否有效。
依据1997年5月27日建设部《工程项目建设管理单位管理暂行办法》第九条规定“工程项目建设管理单位应严格按照建设部、国家计委、 财政部建〖1996〗347号文《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，不得要求施工单位以带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”因此约定垫资的建设工程施工合同将无法备案。但是依据《合同法》的相关规定，违背，法律行政法规的强制性规定才能导致合同无效。而《工程项目建设管理单位管理暂行办法》属于部门规章，由此可见垫资行为只是违反了国家的相关经济政策和行政规章，不能认定为无效的合同。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定”当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”从以上规定可以看出，最人民法院不仅没有完全否定垫资条款，反而支持垫资款的利息。也就是说上面案例中私下变更备案合同的支付方式，虽然这种支付方式是不能进行备案，但是这种约定却是有效的，也就是说，无法备案的合同补充条款并不一定无效。
六、结语
综上所述，备案仅能在行政领域中体现出它的作用，并没有越界到民事领域中。不能备案的建设工程施工合同不一定是无效的合同，不备案不会导致建设工程施工合同必然无效。合同的效力应当通过《合同法》的相关规定进行确认，备案仅作为一个行政监管的手段出现在合同签订的过程中，不能决定合同的效力。甘肃省现行备案制度对建设工程施工合同的审查非常严格，但是却无法起到保护、监督建筑市场的作用，还使合同签订的过程变得复杂。因此国家应当制定统一的建设工程施工合同备案标准，将复杂却无实际意义的备案制度，改变为仅进行形式审查登记的一种备案制度，减少行政单位对市场的干预，进而维护市场的稳定。
参考文献
①赵守东. 备案在建设工程施工合同中的效力分析[J]. 中国科技纵横, 2012, 第20期:250-250.
②彭万林.《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，
③高印立. 建设工程施工合同备案的法律性质剖析[J]. 建筑经济, 2011, 05期:75-77.
④陈茜. 建设合同中的“黑白合同”效力认定问题研究[D]. 内蒙古大学, 2014.
⑤王晔璐. 建设工程施工合同无效的法律探析[D]. 华东政法大学, 2014.