雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所建设工程质量保修金是发包人与承包人在建设工程合同中约定，由发包人从应付的工程款中预留，用以保证承包人在保修期限内对工程出现的质量缺陷进行维修的资金。建设工程有社会投资与政府投资项目，而政府投资工程，其质保金的留存与返还有具有特殊性，应当与一般工程项目加以区别对待。政府投资工程,广义上是指由政府财政性资金投资的建设工程,有时甚至可以包括部分国有企业事业单位投资的建设工程。按资金来源划分,可以分为政府财政投资工程,土地基金投资、预算外资金投资、行政事业单位和国有企业自筹资金投资,以及政府组建的特定机构通过资本市场融资筹集资金投资的建设工程。按照建设工程的类别和用途,可以分为政府办公楼、医院、学校等公共建筑和城市道路、桥梁、高速公路、港口、城市供水、供气、污水处理等基础设施项目。按照建设工程的性质可以分为营利性项目和非营利性项目,如高速公路、港口、电厂、地铁等是营利性项目,政府办公楼、公立医院和学校、城市道路和桥梁等则属于非营利性项目。政府投资工程，实行国库集中支付的政府投资项目，质量保证金的管理应当按照国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，质量保证金可以预留在财政部门或者发包人。缺陷责任期内发包人被撤销的，质量保证金随交付使用资产一并移交，由接受单位代行发包人职责。国务院《建设工程质量管理条例》《房屋建筑工程质量保修办法》《建设工程价款结算暂行办法》均对工程质量保修期限、发包人的告知义务、承包人的维修义务、保修金的返还等做了规定。建筑工程之所以设置保修金，其目的就是为了督促承包人对保修期内出现的工程质量缺陷积极履行维修义务，而当承包人不履行或怠于履行维修义务时，发包人可以直接利用预留的质量保修金，自行或委托第三方维修，以降低因承包人违约带来的经济风险。目前，在审理建设工程案件中，因工程质量保修金返还引发的纠纷越来越多，由此引发的法律问题也成为建设工程领域审理的热点问题。
一、保修金返还期限的确定
保修金预留比例一般为合同价款的5%，双方可在保修合同中进行约定，此外，对保修范围、各分项工程保修期限、保修期届满保修金返还发包人、承包人均可自行约定。在建设工程保修合同中，发、承包人通常都对预留保修金的比例作出明确约定，但对保修范围、保修期限往往约定不明，或者约定违反法律的强制性规定，如装饰、装修工程，法律规定的最低保修期限为2年，但合同约定1年，这些都极易引起保修期届满后，承包人向发包人主张返还质量保修金时发生纠纷。其前提是约定的质量保修金返还期限已届满。然而在建设工程施工领域，很多承包人与发包人在施工主合同中约定了预留的质量保修金，但并未约定工程质量保修金返还的期限，或者约定不明确，导致双方在质量保修金返还上产生纠纷。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第六条规定：“建设单位和施工单位应当在工程质量保修书中约定保修范围，保修期限和保修责任等，双方约定的保修范围、保修期限必须符合国家有关规定。”保修期限应由发包人和承包人在国家有关规定的范围内进行约定，如果未进行约定，可以根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定确定最低保修期限，保修期限届满的，承包人可以向发包人主张返还质量保修金。根据该《条例》，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
工程质量保修期内如果没有发生质量问题，保修期届满，发包人应当向承包人返还保修金。但在具体返还保修金的时间问题上，双方也往往会产生分歧，主要原因在于保修范围的工程是几个部分组成的，各部分保修期限不一，如地基、主体工程通常约定为1年，防水工程为5年，实践中通常存在的问题是地基、主体工程到期后，承包人要求发包人返还保修金，但发包人认为其他部分保修期并未届满，因此拒绝返还，往后，工程的其他如装修、防水部分出现了质量问题，发包人通知要求承包人履行维修义务，但承包人往往以到期部分保修金未支付，发包人违约在先，承包人无钱维修而拒不履行维修义务。另外，发包人对抗承包人不返还保修金的理由主要还有对地基、主体工程的保修期间约定不明，理解存在分歧，因根据《房屋建筑工程保修办法》规定，地基、主体部分工程最低保修期限为合理使用年限，故发包人、承包人双方在保修合同中常常约定该部分保修期限为合理使用年限，而当保修期届满后承包人主张返还保修金时，发包人会以合理使用年限即工程主体应当终身负责为由拒绝返还。首先，无论发包人，还是承包人，都应明白建筑工程主体部分终身负责制与质量保修是两个概念，对主体部分，保修金的返还并不意味着主体责任的免除，而终身负责也并不意味对保修金可以无限期不用返还。故保修金返还期限的约定应当具体、明确，约定不明的，根据工程质量最低保修期综合确定。而政府作为发包人的工程项目，因大部分系关系国计民生的项目，因此对工程质量的要求往往更高，承包方尤其要严格按照合同约定履行好质量保修期内的维修义务，并做好验收工作，以免在返还质保金时产生纠纷。
二、工程质量缺陷的责任主体
建设工程在保修期内出现质量缺陷，能否使用保修金对工程质量缺陷进行维修，要看该工程质量缺陷是否在保修期限、保修范围、是否由承包人的原因导致。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条规定：“保修费用由质量缺陷的责任方承担。” 此处的“质量缺陷”是指工程质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。工程出现质量缺陷，可能是发包人的原因也可能是承包人的原因造成的，如果承包人在施工过程中疏忽大意或者偷工减料导致工程出现质量问题，承包人需对上述工程质量缺陷承担保修责任，发包人可以通知承包人履行保修义务，也可使用承包人预留的质量保修金对工程质量缺陷进行维修，还可以委托第三方进行维修。如果是由发包人的原因或设计问题导致工程出现质量问题，则不应该由承包人承担保修义务，即使承包人承担了保修责任，保修费用也应由发包人承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条，发包人对下列工程质量缺陷应承担过错责任：（1）提供的设计有缺陷；（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（3）直接指定分包人分包专业工程。因此，在上述情形下，因工程质量缺陷产生的保修费用应由发包人自行承担。另外，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十七条规定，下列情况不属于本办法规定的保修范围：（1）应使用不当或第三方造成的质量缺陷；（2）因不可抗力造成的质量缺陷。由于法律规定了上述两种情形不属于保修范围，因此，承包人对上述工程出现质量的缺陷不应当承包保修费用。
司法实践中，承包人向发包人主张返还保修金时，发包人往往以工程质量存在缺陷为由要求扣除部分或全部保修金，此时，需要首先明确发包人主张的工程质量缺陷问题是否存在，对工程质量存在缺陷的证明责任应当由发包人承担，发包人除提供相应的影像资料、证人等证据外，对承包人发出的维修告知书应当是较有利的书面证据，如果发包人未提供充分的证据证明存在工程质量缺陷，则对于发包人的抗辩理由不予支持；其次如果发包人有足够的证据证明工程存在质量缺陷，就需要进一步明确工程质量缺陷的责任主体，属于承包人保修范围的，且发包人尽到应尽的通知义务，承包人没有履行维修义务，或既使维修了，没有相关验收记录，承包人应承担相应法律责任。双方在质量缺陷主体问题上难以确定或者无法达成一致的，可以通过委托鉴定的方式确定工程质量缺陷的责任主体。
对于维修费用，根据《解释》第十一条，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”由于工程质量保修金在本质上属于工程款的性质，因此，承包人拒绝履行保修责任时，发包人请求减少返还保修金的，法院应予支持。支持发包人少返还的范围应该以工程质量缺陷需要修复的费用为限，费用在建设工程施工合同中有明确约定的，按照合同的约定予以扣除；没有约定的，双方可以协商扣除；无法达成一致时，可以通过委托评估的方式确定工程质量缺陷的修复费用，从而从承包人预留的保修金中予以扣除。
三、发包人自行保修或委托第三人维修的保修金返还问题
承包人不履行保修义务或者履行保修义务不符合约定，导致发包人自行保修后或委托第三人维修扣减、拒绝返还保修金是司法实践中较为常见的问题。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，发包人应当向承包人发出维修通知书，维修通知书最好由承包人签收，如果承包人拒不签收，发包人可邮寄或公证送达。承包人接到保修通知后，应当到现场及时核查情况，如果属于保修范围且在保修期限，承包人应在保修书约定的时间内予以保修，维修工作完成或应当由发、承包人及监理等第三方组织验收，形成书面文件。如果不属于该《办法》第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。因此，涉及到承包人不履行保修义务的情况下，发包人另行委托第三人保修，保修费用从承包人预留的保修金中直接扣除时应遵循一定的法律程序，首先在工程出现保修范围内的质量问题需要保修时，发包人应向承包人履行通知义务，便于承包人及时到现场进行核查，确定保修时间或方案。发包人在未履行通知义务的情况下，擅自委托第三人对工程进行保修，容易出现发包人与第三人恶意串通损害承包人利益的情形。在审判实践中，发包人与承包人在是否履行了通知义务的问题上经常产生纠纷，原因在于该办法没有规定通知必须以书面的形式作出，发包人主张自己已经履行了电话或者口头通知的义务，而承包人对此予以否认，成为案件审理需要查明的一个难点。因此，根据证据规则，发包人是否履行了通知义务应当由发包人进行举证，如果发包人无法证明其已经履行了通知义务，即使发包人自行或委托第三人保修后，其也无权从承包人预留的保修金中扣除保修费用。
由于工程出现质量问题从外观上难以判断是何种原因造成的，在无法确定原因的情况下，发包人也应该及时通知承包人，由双方核实后确定，无法达成一致意见的，可以委托鉴定确定责任主体。如果发包人向承包人履行了通知义务，承包人未按照合同约定及时到现场进行保修或保修不符合约定时，发包人有权另行委托第三人进行保修。第三人进行保修后，发包人主张从承包人预留的保修金中扣除相应的保修费用时容易出现以下争议：1、承包人认为工程质量缺陷不属于保修范围；2、第三人保修的范围超出了合同约定的保修范围；3、第三人保修的费用过高或者与发包人恶意串通；4、保修费用难以核实等。上述问题是认定保修费用是否应当扣除及保修金返还数额的难点，因为第三人保修结束后，工程质量问题已得到解决，再进行鉴定已不可能，也难以认定是否属于工程保修范围。但是由于承包人不履行保修义务或履行保修义务不符合规定，发包人委托第三人进行保修后，承包人抗辩保修项目是否属于保修范围及保修费用是否合理，应由承包人进行举证。如果承包人无法证明保修项目不在或者超出保修范围，或者保修费用过高等，应由承包人承担不利的法律后果，发包人自行或委托第三人进行保修的费用可以直接从承包人预留的保修金中予以扣除。如果发包人支付的保修费用超过承包人预留的保修金数额的，发包人可以另行起诉要求承包人承担超过保修金数额的保修费用。