雷诺所刊甘肃雷诺律师事务所【摘要】
我国加入WTO后，由于产业政策变化等原因，中外合营股东退出公司的诉求越来越多。本文通过对一起较为典型的合营企业通过减资外方股东退出公司的相关行政许可法律问题的分析，认为：对于合营企业股东为退出企业而提出的解散公司诉求，要在尊重股东意愿和董事会决议的基础上，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，通过审批机关灵活运用行政审批的手段，并依据《中外合资经营企业法》、《公司法》及相关司法解释的规定，积极寻求最佳的退出途径，创新行政审批机制，化解董事会僵局，力争以最小的负面影响，实现合营企业股东（尤其是外方股东）退出公司的目的，力求通过行政许可手段的运用为企业今后的存续和发展创造有利条件。
引子：提出本文研究问题的案例
L公司是由国内某国有企业与美国某公司于2000年成立的中外合资企业。合同投资总额为5.2亿元人民币，注册资本4.5亿元人民币，中外双方各占50%，合营期限为40年。
L公司总公司位于我国西北某省，属于石化类企业，主要生产石油化工产品。
2012年，因外部经济环境和市场状况发生重大变化，合资公司生产经营遇到极大的困难。为了使企业尽快摆脱困境，中外双方就多种方案进行探讨和商议，但均无结果。基于这种状况，经公司董事会会议决定终止合资合同。
对于合资公司终止合同事宜中外双方均无异议，问题的焦点集中于职工安置，双方始终无法达成一致，终止合营合同被搁置。
此后一年多时间，经中外双方多次磋商，终止合营合同事宜再次被提到中外双方的议事日程，L公司委托甘肃雷诺律师事务所提供法律服务支持，正式启动解散清算程序。
一、现行法律下合营企业股东退出公司的路径
任何一方股东退出合营企业，都将导致合营企业的经营管理出现一定程度的困境。顺畅有序的股东退出机制，有利于维持合营企业的经营、维护合营企业股东权益和员工利益。现行《公司法》、《中外合资经营企业法实施条例》等法律法规为股东退出公司提供了以下几种途径：
1、通过股权转让退出公司
《公司法》第72条和《中外合资经营企业法实施条例》第11条（以下简称《实施条例》）均规定公司股东可以对内、对外转让其全部或部分股权。合营企业的股权本质上属于股东的财产权利，股东有权依法进行处置。虽然《实施条例》对合营企业股权转让规定了较为严格的程序，但仍然尊重了中外股东对各自股权的处置权利。
2、通过行使股份回购请求权退出公司
《公司法》第75条规定，在公司连续5年盈利但不向股东分配利润；公司分立、合并、转让主要财产；公司营业期限届满而股东会修改公司章程使公司存续等三种情况下，对股东会前述决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购其股权进而退出公司。但是根据《中外合资经营企业法》（以下简称《合营企业法》）的规定，合营企业中不设股东会，董事会是合营企业的最高权力机构。《公司法》75条针对的是股东会的决议，合营企业董事会决议是否适用，并无相关的规定及司法解释。因此，合营股东采取该种途径退出公司可能存在法律上的障碍。
3、通过公司解散退出公司
当股东退出公司的意愿通过股权转让等方式无法实现的时候，股东之间往往产生严重的矛盾，导致股东之间合作信任的丧失，并影响公司的经营管理活动。根据《中外合资经营企业法实施条例》第九十条的规定：合营企业在合营期限届满；企业发生严重亏损，无力继续经营；合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现的情况下解散。公司解散有两种方式：一是自愿解散，一是司法解散。前者是指公司经营期限届满或者董事会决议同意解散公司；后者是指公司经营管理发生了严重困难而陷入“僵局”，危害了部分股东的权益时，公司股东诉请人民法院解散公司。
4、通过破产程序退出公司
1986年的《企业破产法》（试行）仅适用于全民所有制企业，虽然根据民事诉讼法等法规，外商投资企业也可以申请破产，但法院实际上并不受理，外商投资企业无法通过破产的方式退出中国。根据2007年6月1日开始施行的《企业破产法》之规定，适用破产的企业由全民所有制企业扩大到现在的包括外商投资企业等所有企业在内的企业法人。因此，当外商投资企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，外商投资企业或债权人可以依照《企业破产法》申请破产清算。
二、我们如何从解散清算渐次走向减资退出
对律师而言，走解散清算的程序最为简单，最为省事。为了提高解散清算的工作效率，我们根据现行法律和通常做法，先后向委托方提交《法律意见书》和《解散清算工作方案》，在得到委托方批复同意的情况下开始前期准备工作。但我们并没有轻易启动解散清算程序，而是在做前期准备工作的同时，仍然在开展尽职调查。我们发现就公司目前的现状而言，解散清算不存在任何障碍，但合资公司一旦在清算之后解散并予以注销，随后的新公司设立很可能会存在审批不能的巨大风险，对石油化工这种高危行业而言，主要体现为老企业与新标准之间的矛盾，包括安全生产许可证、安全生产标准化证书、危险化学品生产单位登记证、环境保护标准化证书、质量管理体系认证证书等。也就是说，经过清算解散程序，原合资公司主体消灭，与该主体相关的一切证照都将归于无效。之后，公司所面临的问题就是重新申报设立新公司，即使是在原址、原设备、原有人员的基础上设立新公司，审批程序及内容仍然不会被简化，至少包括：项目立项手续及项目生产后需取得的前述证照等。不但周期长，而且就公司目前状况，有些前置审批项目诸如项目环评、安全生产、消防设施、危险化学品生产储存等等，均有可能会无法满足现行国家标准而需要进一步实施改造，能否通过审批并顺利设立新公司存在较大风险。
我们认为，我们有责任将此情况向委托方进一步释明，使委托方对启动解散清算程序做出更加慎重的考虑。这种做法果然得到委托方的高度认可，并要求我们尽快提出更为适当的途径。
我们以公司利益最大化为切入点再次进行尽职调查，对解散清算与股权转让进行重新调研，以确定最佳方案。
解散清算工作方案虽然已经获得有关各方的认可并同意按此方案实施，但公司的真实意图并非通过清算程序而使企业因解散而不复存在，因为这样的结果必然会导致公司400余名职工失业，公司的真正意图在于在公司清算外资退出的同时直接成立新的内资公司，使二者实现无缝衔接，或者在公司清算之后不予注销而是变更登记，保证公司的正常运营。那么，公司的这种设想究竟能否实现？实现的难度究竟有多大？在操作上有无法律障碍？为此，我所组织相关律师再次从法律规定和实际操作方面展开调研。最终认为，对公司而言，采取股权转让的办法显然优越于清算解散。
随后，我们向委托方提交了《关于将L公司解散清算转为股权转让的建议书》,深刻分析了两种方式的利弊得失。股权转让是中外合资经营企业的股东，依据平等互利、协商一致的原则，将其持有的全部或部分股权转让给合营他方或合营双方以外的第三方的法律行为。包括对内转让和对外转让两种方式，本案属于对内转让，即合资外方股东将其股权转让给合资中方，这种转让既不会影响到公司的资合性质，也不会造成人合的矛盾。《公司法》等相关法律对此并无限制性规定，只要出让方和受让方就转让的比例、价格、时间等事项达成协议即可。可以说，股东之间相互进行股权转让是公司要素变动最小的一种公司变更，在这种变更活动中，股东处分自己投资的自由和公司的安全有序以及其他股东的优先的投资自由都得到了充分的尊重和保障，公司的债权人和公司员工的利益也不会因此而受到损害。
鉴于本案：无论是合资合同还是公司章程，都只规定了终止、清算和解散，而未对股权转让做出规定，因此，目前的公司的主要工作就是要通过谈判尽量争取外方同意股权转让方案，使公司损失降到最小。
我们认为：为了保证合资公司顺利地转变为内资公司，既保持公司生产经营的正常进行，又实现职工队伍的稳定和劳资关系的和谐，避免因公司解散而引发企业动荡，给公司造成更大的经济损失，实现中方利益最大化，我们应当积极争取通过股权转让来实现公司身份的转变。
通过股权转让使外资退出，将合资企业变更登记内资企业，不需要解散、不需要清算、也不需要重新设立，仅仅通过变更登记就可实现，在变更登记期间，公司生产经营活动不会受到冲击，职工情绪不会受到负面影响，公司管理也可一如既往，最终实现公司的平稳过渡。更重要的是原合资公司所拥有的所有证照通过变更登记就可以继续沿用，操作简单，最为便捷。
但是，此方案因无法达到合营双方议定的以合营公司划分出的分公司资产作为股权转让对价的目的，中方也无法另行拿出现金支付巨额的股权转让款而无法付诸实施。
还有没有其他更好的办法呢？我们也多次陷入迷茫之中。我们在苦苦寻求一种既能够使外资退出，又能够使得原企业继续经营的新路径，我们曾经多次与省上有关主管部门沟通衔接，共同探讨，为了使我们提出来的通过减资使外资退出的办法得到省上有关部们的支持，我们进行了不懈的努力，但由于现行法律并无明确规定，此前也没有这样的许可先例，省上有关部门也难以做出明确的决断。好在省上有关部门非常同情企业的处境，并积极向国家相关部门汇报情况，最终国家有关部门同意企业通过减资使外资退出，变中外合资经营企业为内资企业。
三、通过减资外资退出的机制探索
基本安排：L公司进行外方单方减资，即L公司将其投资总额和注册资本由现在的5.2亿元人民币和4.8亿元人民币，分别减少50%，即减至投资总额人民币2.6亿元和人民币2.4亿元。在此过程中，中方投资者对注册资本的出资不变，仍为人民币2.4亿元；外方投资者对注册资本的出资由人民币2.4亿元减至0，以L公司外地分公司作为外方减资退出的对价。在减资后退出L合资公司，L合资公司本部变更为内资企业。
由于现行法律对减资退出没有明确规定，整个减资退出过程均参照股权转让和公司减资的一般程序进行。
（一）向商务主管部门报批应当报送的文件目录和办理程序
A. 申请时需要报送文件:
1、股东会决议（鉴于中外合资经营企业不设股东会，股东会决议由中外双方股东达成合意并签署）；
2、董事会决议（需由参加董事会的全体董事签字，如果系委托他人签字须提交授权委托书原件）；
3、申请报告（由外商投资企业出具）；
4、关于合资公司减资及终止合资合同和公司章程的协议；
5、国有资产管理部门的批复文件；
6、资产评估报告（含资产评估说明、资产评估明细表）；
7、审计报告（含附件）；
8、合资公司营业执照（正副本）；
9、合资公司最后一次验资报告。
B. 商务主管部门初步答复同意后：
1、通知债权人；
2、30日内在指定报纸正版至少公告3次。
C. 办理批准手续：
1、提交登报证明；
2、债务清偿或担保情况说明；
3、上缴原批准证书正本及副本2份；
4、审批机关要求的其他文件。
D. 自商务主管部门下达减少投资总额和注册资本批复后，30日内到工商管理、税务、海关等部门办理变更登记及备案手续。
四、结束语
通过减资使外资退出公司有利于维持公司生产经营，造成的负面影响最小。但合营企业的减资退出受到了现行法律缺乏明确程序规定的限制，所以操作起来相对繁琐。
通过这一案例，笔者认为，从立法层面而言，应当进一步明确合营企业股东通过减资退出合营企业的请求权，为合营企业股东顺利退出公司提供更多的路径。行政主管单位和受托律师等中介机构在审批、处理外方退出合营企业业务时，应当以维护企业根本利益为宗旨，增强为企业服务的责任感，以审慎的态度，尽可能寻求在维持公司正常运营的情况下，通过最理想的途径，实现各方股东的利益诉求，使符合条件的外资企业来得顺畅、住得安稳、走得便捷，实现良好的法律效果和社会效果。